Entre sueños y pesadillas constitucionales

Un análisis de la propuesta de una asamblea constituyente

Abogado por la PUCP, donde también ha sido docente. Egresado del máster en Global Rule of Law & Constitutional Democracy de la Universidad de Génova. Como servidor público se ha desempeñado en el Jurado Nacional de Elecciones, como asesor del Congreso de la República y en la alta dirección del Ministerio de Cultura. Desde la sociedad civil forma parte del Grupo Valentín.

Entre sueños y pesadillas constitucionales

Un análisis de la propuesta de una asamblea constituyente

El día de ayer, lunes 25 de abril de 2022, el presidente del Consejo de Ministros, Aníbal Torres, anunció la presentación del Proyecto de Ley N° 1840-2021-PE, por el cual se terminó materializando uno de los principales caballos de batalla que el presidente Castillo hizo galopar en su campaña a la presidencia: la consulta popular sobre la activación de una asamblea constituyente que proponga una nueva constitución.

La propuesta legislativa llega algo tarde si tomamos en cuenta el deseo original del presidente Castillo de solicitar al Congreso la activación de dicha asamblea dentro del año 2021. O, quizás, deberíamos precisar que llega tarde si nos centramos en sus promesas como candidato, pero que es  oportuna si tomamos en cuenta que “la promesa de la nueva constitución” se coloca en la agenda pública en un contexto donde un 63% de la opinión pública considera que Castillo dejará Palacio de Gobierno antes de cumplir el periodo de 5 años debido a su incapacidad para gobernar^[1].

Desde la última campaña presidencial hasta la fecha hemos escuchado distintas posturas sobre la eventual consulta popular para una nueva constitución. Por efectos didácticos, deseo conceptualizar dos polos del debate público a través de las figuras de aquellos que abrazan el sueño del soberano revolucionario (a favor de la consulta); y de los que alertan sobre la pesadilla del verdugo del orden constitucional (en contra).   

Visto a su mejor luz, los dos polos tienen preocupaciones legítimas, aunque también algunos excesos. Los que abrigan el sueño del soberano revolucionario aluden al poder constituyente como una facultad con la que cuenta el pueblo para modificar el íntegro de la Constitución cuando así lo decida (principio de soberanía democrática). Por su parte, quienes alertan sobre la pesadilla del verdugo del orden constitucional, defienden el respeto de las actuales reglas constitucionales que nos gobiernan y, en todo caso, prefieren cambios parciales que sean controlados por las vías previstas ex ante (rigidez constitucional). 

Sostener que el poder constituyente se puede activar en cualquier momento y de cualquier manera ciertamente puede parecer democrático, pero colisiona con la promesa de estabilidad política que promueve la idea de la constitución. Y, por su parte, cerrarse en una cruzada para prohibir la consulta popular sobre una eventual nueva constitución demuestra una visión paternalista injustificada: ¿por qué no podríamos evaluar si seguimos sometidos a la Constitución de nuestros abuelos/as^[2]?

¿Cómo resolver esta tensión? Felizmente, nuestra actual Constitución prevé en el artículo 206° la posibilidad de reformarla tanto parcialmente, como de manera íntegra.  Este es un dato no menor, puesto que permite conciliar las aspiraciones democráticas de los soñadores, con el respeto al orden constitucional de los guardianes de la Constitución. La puerta que se abre para diseñar y aprobar una nueva constitución, dentro del orden constitucional, permite evitar vacíos de legitimidad constitucional como el que inauguró el expresidente Alberto Fujimori en el año 1992 cuando cerró el Congreso fuera de los cauces previstos por la Constitución de 1979, e inició un proceso constituyente regulado por el Decreto Ley 25684: una norma dictada sin ningún contrapeso político.

Vayamos directamente al problema central: ¿resulta válido el Proyecto de Ley N° 1849? La respuesta es sí. La principal crítica que se le ha hecho al proyecto del gobierno es que promueve una nueva ruta (incorporación del artículo 207°) para reformar de manera íntegra la Constitución que violaría el artículo 206° de la misma. Como vimos, el artículo 206 establece que “toda reforma” constitucional debe pasar por el Congreso de la República y ser aprobada con 66 votos en primera votación, más un referéndum ratificatorio, o en su defecto con 87 votos en dos legislaturas consecutivas. Por su parte, la propuesta del Ejecutivo consiste en dejar al Congreso la determinación de si aprueba o no la convocatoria a consulta popular sobre una nueva constitución, pero ofreciendo un giro importante: la elaboración del proyecto de nueva constitución solo la puede hacer una asamblea constituyente, no el Congreso.

Si bien de buenas a primeras ambas rutas parecen irreconciliables, debemos darnos cuenta de que su aprobación no supone una crisis del sistema constitucional. De aprobarse el proyecto, el artículo 206° solo podría entenderse como aplicable a los casos de la reforma parcial de la Constitución, mientras que el 207° regularía el procedimiento de producción de una nueva constitución^[3]. Fin de la contradicción. 

No obstante, el proyecto adolece de serios errores de técnica legislativa. La mala redacción ha dado a entender a algunos abogados que “se está poniendo la carreta por delante de los caballos”^[4], al consultarse primero por la elección de los miembros de la asamblea constituyente (AC), en lugar de preguntar (al pueblo) si antes vota a favor o en contra de abrir el proceso de una nueva constitución. Esa es una lectura apresurada del proyecto. Si se lee la Quinta Disposición Transitoria planteada se entiende que la convocatoria a referéndum inicial, si bien alude a la elección de miembros de la AC, en realidad es una consulta sobre si se está de acuerdo o no con su convocatoria. Solo de ganar el sí, se faculta al presidente a convocar a las elecciones de dichos miembros de la AC^[5].

¿Quiere decir esto que estamos frente a un proyecto idóneo? No desde mi perspectiva. Primero, porque hay serias omisiones, además de la mala técnica legislativa, como: (i) la de regular el procedimiento dentro del Congreso para aprobar o desestimar la iniciativa de consulta popular, (ii) la de establecer cuántos votos son necesarios para dar como aprobada la convocatoria a una AC, o (iii) la de poner un límite de consultas populares sobre el cambio de constitución. No se puede ignorar que no es posible desarrollar una cultura de respeto al orden constitucional si abrimos la puerta a “consultas constituyentes permanentes”. 

Segundo, y siendo lo más grave de todo, donde deberían coincidir soñadores y guardianes de la rigidez constitucional, es que no hemos aprendido las lecciones del referéndum constitucional de 2018. Modificar el pacto político que rige nuestra vida en comunidad es algo tan importante que no puede usarse como “salvavidas” del poder de turno^[6], pues corremos el riesgo de que, al igual que aquella vez, aprobemos modificaciones estando mal informados^[7]. Y es innegable que esta propuesta de cambio se ha iniciado con una total desinformación, pues quien la propone no ha sido capaz, siquiera, de ofrecer argumentos serios sobre qué es lo que desea cambiar de la Constitución y por qué.

^[1] Al respecto, consúltese los resultados de la encuesta del Instituto de Estudio Peruanos, publicados por el diario la República el pasado 24 de abril: https://data.larepublica.pe/encuesta-iep-aprobacion-desaprobacion-peru-presidente-congreso-de-la-republica/

^[2] Es la idea parafraseada de la pregunta que Thomas Jefferson le planteara a James Madison, sobre si una generación humana tiene derecho a vincular a otra (a través de una constitución). 

^[3] Lo ideal hubiese sido que el proyecto incluyera la modificación del artículo 206° de la Constitución, borrando la frase “toda reforma constitucional”, y precisando que solo se aplica a las reformas parciales. 

^[4] Esta es la opinión del constitucionalista Luciano López, recogida en el siguiente tweet: https://twitter.com/lucianolopez27/status/1518684736255893514

^[5] Al respecto, la Sexta Disposición Transitoria establece que la convocatoria a la elección de miembros de la asamblea constituyente la realiza el presidente mediante Decreto Supremo. Esto es posible sólo si previamente, y siguiendo lo que ordena la Quinta Disposición Transitoria Final, la ciudadanía consultada ha votado a favor de la convocatoria a una asamblea constituyente..

^[6] Frase que alude al tweet de Verónika Mendoza donde señala que es evidente que este proyecto de ley responde más a una concepción de salvavidas político, que a una herramienta de cambio por convicción. Al respecto: https://twitter.com/Vero_Mendoza_F/status/1518008064103882753

^[7] De acuerdo con una encuesta elaborada por DATUM^[7], del 23 al 27 de noviembre del año 2018, el 57% de peruanos y peruanas se consideraba “más o menos informado”, mientras que el 22% reconocía “no estar informado”, respecto cuáles eran las propuestas concretas de reforma a nuestra Constitución, que se consultarían en referéndum ciudadano el día 9 de diciembre del mismo año